不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业,并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
1、施工人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果施工人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果施工人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。2、施工人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。
欠付的工程款包括预付款、进度款、结算款、签证款和保修款,双方有了争议未能形成签证的,就是索赔款。一般由成本部审查造价由财务部付款,根据总造价减去已支付的款剩下来的就是未支付的工程款。
实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应予受理。实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
发包人主张将工程款予以抵扣的处理:预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持。
实际施工人应首先向转包人,违法分包人主张权利。 实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同,他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人直接向发包人索要工程款,是行使代位权的表现。在起诉时,以发包人为被告,以转包人、违法分包人为第三人。
实际施工人可以向转包人或违法分包人、发包人追讨工程款。1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利。实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
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