律师回答
1、当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律,法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中,明示的选择方式透明性强,比较稳定,已经被各国立法实践所普遍肯定。因此,是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度,即一方面允许默示选择方式,同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定,直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”,这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。
2、立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式,避免了对当事人真实意图的推断,使默示选择实际上已经失去了其适用的空间,但是其中有的规定也存在了一些问题。例如,《规定》第4条第2款规定,“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”
- 法律依据
- 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
- 第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。
- 第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
- 第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。(七)借款合同,适用贷款人住所地法。(八)保险合同,适用保险人住所地法。(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。(十二)保证合同,适用保证人住所地法。(十三)委托合同,适用受托人住所地法。(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。(十七)居间合同,适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。
报告编号:NO.20190114*****
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涉外是如果案件在中国法院管辖时案件有涉外因素,即和中国有关系。而国际民商事关系泛指所有的发生在不同国家或地区的关系。国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系。
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1、当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行;2、当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许等。
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主体涉外。即作为法律关系主体的当事人是具有不同国籍的自然人、法人。标的物涉外。即法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象、标的物位于外国。法律关系的内容涉外。
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涉外民商事案件由下列人民法院管辖:一、国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;二、省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;三、经济特区、计划单列市中级人民法院;四、高级人民法院。
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涉外合同和侵权纠纷案件;信用证纠纷案件;审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;申请承认和强制执行外国法院民商事判决裁定的案件,一、二审仍由当地法院管辖。
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涉外合同和侵权纠纷案件;信用证纠纷案件;审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;申请承认和强制执行外国法院民商事判决裁定的案件,二审仍由当地法院管辖。
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争议标的(计算基数) 计算比例:1.争议标的在10万元以下部分 8%—10%,最低一般不低于5000元;2.争议标的在10万元以上但在100万元以下部分 6%—7%;3.争议标的在100万元以上但在500万元以下部分 5%;4.争议标的在500万元以上但在1000万元以下部分 3%;5.争议标的在1000万元以上但在5000万元以下部分 1%;6.争议标的在5000万元以上部分 0.5%。无财产争议性质的案件,比如仅解除婚姻关系的离婚案件、抚养权争取案件,都是采取按件收费的标准进行的,根据不同的案情收费一般在5000—20000。
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争议标的(计算基数) 计算比例:1.争议标的在10万元以下部分 8%—10%,最低一般不低于5000元;2.争议标的在10万元以上但在100万元以下部分 6%—7%;3.争议标的在100万元以上但在500万元以下部分 5%;4.争议标的在500万元以上但在1000万元以下部分 3%;5.争议标的在1000万元以上但在5000万元以下部分 1%;6.争议标的在5000万元以上部分 0.5%。无财产争议性质的案件,比如仅解除婚姻关系的离婚案件、抚养权争取案件,都是采取按件收费的标准进行的,根据不同的案情收费一般在5000—20000。
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民商事案件的涉外案件管辖权与国内案件管辖权的区别是互惠原则,发生法律效力的裁决时应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定。