实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念。建筑工程的实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。
实际施工人没有优先受偿权。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
依据我国相关法律的规定,建筑工程中的实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
建筑工程实际施工人的求偿权可以向承包方进行维权。可以协商,也可以提起诉讼等。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
实际施工人应首先向转包人,违法分包人主张权利。 实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同,他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人直接向发包人索要工程款,是行使代位权的表现。在起诉时,以发包人为被告,以转包人、违法分包人为第三人。
实际施工人可以向转包人或违法分包人、发包人追讨工程款。1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利。实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。
施工单位并未以项目部的名义向涉案工程投入资金、实际组织施工,也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人使用,施工单位对于实际施工人自己组织资金,以项目部名义进行施工应当是明知的,施工单位应当承担用于工程借款的连带还款责任。
建筑工程合同无效的结算方式是:1、合同无效但工程验收合格的,双方应按实际完成的工程量结算进行结算;2、若工程验收不合格,经施工方修复验收合格后,双方按照实际完成的工程量结算付款,但发包方可主张由施工方承担修复费用;3、若工程验收不合格,施工方修复后验收仍不合格的,发包方可不支付工程款。
建筑工程合同无效的结算方式是:1、合同无效但工程验收合格的,双方应按实际完成的工程量结算进行结算;2、若工程验收不合格,经施工方修复验收合格后,双方按照实际完成的工程量结算付款,但发包方可主张由施工方承担修复费用;3、若工程验收不合格,施工方修复后验收仍不合格的,发包方可不支付工程款。