建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。
法律依据:
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条的规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
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通常在建筑工程领域只有总承包、分包、转包这样的法律概念,法律概念里没有建设工程外包这一个概念,所以很难评价外包是一种什么情形下的法律行为,很难评价是否合法,需具体情况具体分析。
对于这类合同的效力主要从合同签订的程序和承承包人是否具有相应的施工企业资质来判断。承包人将承包的工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包名义分别转包给第三人的合同是无效的。
首先,可以采用内部承包方式。被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,其次,可以采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。最后,要严格控制合同履行过程中的风险。
首先,协商是解决外资合作双方争议的最佳途径,既能够有效解决问题,也不伤和气,适当情况下,要求地方政府的调停也是一个有效的途径。提交仲裁,这也许是解决各方之间矛盾的最佳选择之一。
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