不能犯未遂是不是犯罪

不能犯未遂是犯罪。不能犯未遂是“能犯未遂”的对称，简称“不能犯”，即行为人已经着手实行犯罪，由于行为人事实认识错误而不可能达到犯罪既遂状态的一种犯罪未遂。《刑法》以犯罪行为实际上能否构成既遂为标准所划分的犯罪未遂类型。
主要特征是：
(1)行为人已经着手实行犯罪。
(2)犯罪行为在实际上不能达到犯罪的既遂状态。
(3)犯罪行为在实际上不可能达到犯罪既遂状态的原因，在于行为人的事实认识错误。
不能犯未遂可以划分为：工具不能犯与对象不能犯，绝对不能犯与相对不能犯，法律不能犯与事实不能犯等类型。
【案例】
陈某(男)与张某(女)系夫妻关系，两人于1997年登记结婚，婚后感情一般。2013年6月，张某与李某(男)相识并产生婚外情，张某向陈某提出离婚要求，陈某不同意。张某为了实现与李某结婚的目的，便产生了用毒药杀死陈某的想法。2013年8月13日上午，张某从家中找出之前购买的老鼠药，并将老鼠药掺在陈某的饭菜中，见陈某吃完饭菜后离家外出。随后张某想起多年的夫妻情分，感到后悔，急忙赶回家中，发现陈某已被邻居送往医院抢救，因老鼠药存放时间过长已失效，陈某生命没有危险。
【解析】
首先，犯罪中止与犯罪未遂存在区别。
根据我国《刑法》第二十三条第一款的规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。构成犯罪未遂必须具备以下三个条件：
1、已经着手实行犯罪。
2、犯罪没有得逞。
3、犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
根据司法实践，犯罪分子意志以外的原因包括三个方面：
一是行为人以外的客观原因，如遭遇被害人的强烈反抗、遭遇第三人的制止等;
二是行为人自身的客观原因，如行为人技术拙劣、智能低下、犯罪时突发疾病等，致使犯罪难以继续;
三是行为人主观认识错误，如对犯罪对象的认识错误、对周围环境的认识错误等。
依照我国《刑法》第二十四条第一款的规定，犯罪中止，是指犯罪分子在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。根据该规定，构成犯罪中止须具备以下条件：
1、必须发生在犯罪过程中，即从犯罪预备行为开始，到形成犯罪既遂形态以前这段时间内，且犯罪处于运动中而尚未停止在预备形态或者未遂形态。
2、必须自动放弃犯罪或自动地防止犯罪结果的发生，具有中止的自动性和有效性。
3、中止犯罪必须是彻底的而不是暂时的。
可见，犯罪中止与犯罪未遂在形式上均表现为故意犯罪停顿下来而未将犯罪进行到底。但两者的根本区别在于，犯罪中止是能达目的而不欲，而犯罪未遂是欲达目的而不能。
其次，本案中张某基于故意杀害陈某的犯罪意图已经开始实施犯罪行为，因张某所投放的毒药存放时间过长无效而导致未能毒杀陈某，属于张某意志以外的原因导致犯罪结果未能得逞。同时，本案中张某的悔过行为并不是防止犯罪结果发生的有效原因，因此张某的行为符合《刑法》对犯罪未遂的规定，张某的行为应定性为故意杀人罪(未遂)。